遇到不可抗力造成的損害時,如何判定損失由誰承擔? | 知乎問答精選

 

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遇到不可抗力造成的損害時,如何判定損失由誰承擔?

2017年08月13日 知乎問答精選 暫無評論 閱讀 10 ℃ 次

【張三的回答(16票)】:

謝 @代靜邀。

這是一個蠻有技術含量的問題,如果單純從司法實踐來答,倒也簡單:法官傾向於判決遭受不可抗力的違約者不承擔責任。但為什麼呢?

傳統理論認為:免除遭受不可抗力一方當事人的違約責任是理所當然的,這麼做合乎公平,體現誠信,並能與過錯責任與意思自治原則保持協調。但經過細緻分析就會發現,種種理由很難成立,許多見解是直覺性的、甚至是情緒化的。

誤識一,不可抗力的免責條款可以與民法上的過錯責任原則相協調。因不可抗力而導致的違約,當事人沒有過錯,所以應當免除他的違約責任。

如果說法律規定不可抗力的免責條款可以與過錯責任相協調,那麼將違約損失轉移到被違約方則恰恰又與過錯責任相牴觸,因為被違約方同樣「沒有過錯」,甚至「更加沒有過錯」。實際上,在雙方當事人均無過錯的情況下,將是否有過錯作為歸責的依據就沒有任何意義。

誤識二,如果當事人事先預見到不可抗力的發生就不會簽訂合同,所以不可抗力的免責條款是在還原當事人意圖的基礎上尊重當事人的意思自治。

德國民法學界一般把不可抗力免責視為合同的默示條款、或認為是當事人簽訂合同的前提、或認為是當事人法律行為的基礎,其見解是,如果當事人事先預見到不可抗力的發生就不會簽訂合同。這種見解的錯誤之處在於忽略了「事先」與「事後」的界限,「事先」與「事後」具有經濟學意義上的明確界限。比如,有人自願參加了一次沒有欺詐和脅迫的抽彩活動,卻沒有中彩,他不能以「如果事先知道這個結果就不會參加抽彩」為由來指責這次抽彩不公平。他「事先」的確不知道輸的結果,但他卻很清楚輸的風險。遭受不可抗力的當事人也同樣如此,不可抗力最終發生了的結果對他來說的確是「不可預見」的,但這並不意味著不可抗力的風險也是「不可預見」的。

誤識三,不可抗力的發生使履行契約在實際上不可能,並且不可抗力給違約方造成的損失比給被違約方造成的損失更大,免責條款可以平衡當事人雙方的利益差距,這也符合民法上的誠信原則。

一般說來,不可抗力會給違約方造成很大的損失,如果不免除他的違約責任,的確會使他的境況雪上加霜,但憐憫和同情畢竟不能取代嚴格的分析。

法經濟學為我們提供了另外一個思路:「由以較低成本為不可抗力提供保險的一方當事人來承擔違約損失」。

按照法經濟學的觀點,不可抗力一旦發生,其所造成的損失就已經沉澱,經濟學家不關注已經沉澱的損失,而是試圖通過合理的制度安排來減輕未來的損失。正因為如此,法經濟學將法律視為一種對社會有益的激勵系統。將違約損失分配給成本較低的保險人,會給社會創造一種恰當的激勵———使當事人以較低成本減輕不可抗力的損失,這一規則顯然具有降低社會總成本的作用,還可以被理解為對當事人意圖的一種合理重建。如果當事人願意在合同中對風險分配作出約定,那我們就可以斷定,他們肯定會將風險分配給報價較低的當事人,因為這麼做符合當事人雙方的共同利益。仍然需要強調的是,無論哪方當事人承擔風險,對方都要為此支付保險費,保險費可能隱含在價格條款或其他條款之中。

一般來說,經濟實力更強大、在商業往來中有更多機會承受類似風險或對不可抗力擁有信息優勢的一方當事人往往是成本較低的保險人。MERS 病情該案例中法官就有理由免除旅遊者的違約責任,因為旅遊公司更可能是成本較低的保險人。旅遊公司可以從其他旅遊線路繼續獲取利潤,不可能所有的旅遊線路在同一試卷都遭受病情影響。即,旅遊公司更有條件將一份合同的違約損失分攤到其他多次安全交易的收益中。旅行、凱撒、來來會等幾個旅遊平台主動站出來承諾全額退款,也符合這樣的一個邏輯。

但這種思路的主要問題在於:對當事人雙方的保險成本進行比較,對於法官來說是一個非常複雜的工作,有時甚至是一個巨大的智識挑戰,司法過程因此需要支付高昂的信息費用。在缺乏嚴格數據或可靠資料的情況下,法官必然會利用一些道聽途說或者乾脆憑借自己的直覺。如果法官的判決被摻雜進太多的主觀因素,司法過程就會變得相當不確定。不僅如此,不可抗力發生之後,如果雙方當事人都能根據法律比較準確地預測判決結果,訴訟多半就不會發生,因為知道沒有勝訴希望的一方當事人是不會願意去打一場徒勞無益的官司。但在經濟學原則支配案件判決的情況下,結果卻是難以預測的,這就必然引起訴訟數量的增加,並因此導致整個社會訴訟資源的大量支出。

公平的含義在很大程度上則是由主流的公眾意見來界定的,而絕大多數人認為免責是理所當然的,相比之下經濟分析的作用則是邊緣性的。對於難以進行經濟學原則進行判斷的案件中,法官判決遭受不可抗力的違約者不承擔責任顯然是一個更加容易做的選擇。

參考文獻:《不可抗力的法經濟學思考》——桑本謙

【陳lin的回答(14票)】:

瀉藥。

我個人覺得,這不是不可抗力,而是情勢變更,不可抗力是客觀上不具可履行性,鑒於韓國方面尚未因此病做出封鎖國邊境禁止出入境,所以客觀上來說合同仍可以履行,只是如果繼續履行可能會給一方帶來損失等而失去了公平性,所以不再履行。

不可抗力是違約責任的免責條件之一,當然也會導致合同的解除,是比較客觀的存在;情勢變更,經雙方協商或者起訴、仲裁,也可以解除合同。

不可抗力和情勢變更,我認為雙方都沒有過錯(排除先遲延履行才遭遇不可抗力、情勢變更發生的情況),因此在團費等費用的退還上,應該扣除合理、必要的開支後,退還對方。

(民商事法律較渣,錯了的話請輕噴)

【Artemis的回答(313票)】:

謝邀。最近正好身陷不可抗力,深感無力。說說我的想法。

有人說靠合同。問題是不可抗力多得很,合同解決不完。我早上買個煎餅,發現錢包不見了,這也是不可抗力。攤主從我手裡把煎餅收回,我一點脾氣沒有。具體到韓國這事,也不是所有平台都退款。我一個朋友在某網站訂的自由行,正為這事扯皮呢。人家不退款確實也有不退的道理。

但我想扯開一點話題,先說我比較熟悉的領域:

有一些精神分析師討論過這麼一個情境:如果你和來訪者約定了時間見面,你按時出了門,不幸遇到了不可抗力——比如,交通事故——沒有按時趕到,讓來訪者在診室裡白白等候了一個時段,你還會讓來訪者交錢嗎?

答案似乎很顯然:來訪者不需要為此付費,畢竟他沒有得到應得的服務。何況他浪費了不少時間,還應該獲得一點補償,起碼是口頭道歉?反正,當我因為不可抗力失約時,我是要道歉的。

儘管持這一觀點的人佔絕大多數,仍然有少數精神分析師堅持:可以在設置中規定,來訪者需要為這種情況支付費用。聽起來真的是很混蛋。

這意思彷彿是說:「反正你要為咨詢買單,你就順便為不可抗力買單吧。

這種混蛋的主張也不是毫無道理。讓我們考慮這樣一件事:來訪者用了診室,這個診室是有場租的。正常情況下,來訪者付咨詢費給咨詢師,咨詢師付場租給診室(當然,診室老闆可能就是咨詢師本人,但邏輯關係不變)。多了診室這個角色之後,問題變得複雜了:診室應該收取場租嗎?

似乎沒理由讓它蒙受這個損失。它畢竟在這個時段被使用了。

然而,它應該獲得的場租收入從哪裡來呢?如果來訪者不必為這個時段付費,那只好咨詢師自己掏腰包。不管是來訪者還是咨詢師,付這筆錢其實都很冤枉。在極端的情況下,我們假設咨詢師不掙錢,來訪者支付的咨詢費全部都用於場租(有一些實習咨詢師確實如此)。那就等於,咨詢師因為不可抗力未能提供服務,但他還必須倒貼,用來補貼場地和管理成本。這好像也很不合理。

所以我們總會有道理,用來證明「某一方不承擔損失是合理的」。對於損失的補償,我們大致會遵循這樣一個邏輯:誰有責任,誰買單。這裡的「責任」,直觀來說,就是犯了錯的那一方。兩人打架,往往是誰先動手誰挨批;汽車追尾,就讓後面那輛車賠償。兩口子鬧離婚,一方出軌,另一方就大佔上風。——都是找得出責任人的例子。上面的情況,如果是咨詢師粗心,把時間給記錯了,那就沒得說:賠吧!咱是過錯方。但是說到不可抗力,這辦法就不好使了。不可抗力的意思就是:誰都沒有責任。這個損失是天災,是意外,是命。

「我什麼都沒有做錯,憑什麼讓我來承擔損失?」

這話聽起來,好像也合情合理。但是如果雙方或多方都沒錯,就很麻煩。說回到MERS病毒的事,遊客想退團,這顯然不是遊客的錯,但是從平台這邊來看,他們的理由也說得過去:這確實就是遊客單方面違約,機票和酒店成本我們都付了,為什麼由我們承擔損失?我們也沒做錯什麼啊。

所以契約建立得再完善,仍然會有照顧不到的灰色地帶。不同的平台可以有不同的做法,這都無可指摘。在遊客看來,平台家大業大,出了事有所擔當應該是你們份內的義務,沒什麼了不起。但像損失最慘重的「來來會」,1000萬,也絕不是一筆小數目。換到精神分析師的例子,就該破產了。

他們也沒有責任,憑什麼要花這麼大的代價來買單呢?

其實,「誰有責任,誰買單」這種觀念不過是一句美好的祝福,隱含的實質是「我沒犯錯,就無須承受損失」。這句話聽上去很安全,可惜是徹頭徹尾的夢幻泡影,沒有絲毫成立的依據。沒犯錯,就真的不必承擔損失麼?那麼沉船算怎麼回事?地震算怎麼回事?火災算怎麼回事?航班延誤算怎麼回事?無辜的受害者壓根連一點錯也沒犯,就被莫名其妙地捲入亂七八糟的不可抗力中,搭時間,搭錢,有時連命也搭進去,這種混蛋事每時每刻都在我們身邊發生。

遇到不可抗力造成的損失,我們的第一反應往往是尋找責任人:「他媽的,這事該怪誰?」親近的人,甚至會有不合情理的內疚,生拉硬拽也非要把悲劇跟自己扯上點關係。沉船事故後,遇難者家屬哭訴:「當初我要是勸爸媽不要參加這個團,就不會出事了!」平心而論,這想法完全沒道理。但是這麼想的背後,實際上是為了重新找回控制感:「一定是有人犯了錯!怎麼可能沒人犯錯?」換句話說:「只要不犯錯,世界就還是可控的。」才能重新塑造安全感:「世界是可控的,我才可以跟它相安無事。」所以,我們要想生活更平穩一些,就需要替罪羊:「不是世界不可控,而是有人沒做好。」像我那位朋友,滿心歡喜盼著去韓國,一盆冷水澆下來,拒不退款的平台就成了替罪羊。

然而,這樣的教訓也自有其價值。就像那些嚴厲的,少數派的精神分析師,用「只要是不可抗力就該你來買單」的設置,傳遞了一個態度:世界就是這樣一個蠻不講理的臭流氓,你分明一點沒做錯,但是啪!事情就撞上門來了。你無力抵抗,防不勝防,只好表達無奈的憤怒:

滾你大爺的,這蠻不講理的世界!滾你大爺的,蠻不講理的MERS!還有這蠻不講理的沉船和漫天災難!我帶著老婆出了城,吃著火鍋唱著歌……

罵歸罵,我還是得掏錢,買單——就是這麼無奈。

不可抗力讓我們正視人類的脆弱。而脆弱又催生出另一種堅強。

在這種時刻,人類最大的法寶就是聯結。「沒有人是一座孤島」。聚到一起,讓苦痛者略覺安慰,讓絕望者不至於孤立無援。而我們施以援手的方式,常常是:「來,我知道這世界很操蛋,我願意替你分擔一部分的損失。」

不應把這看作一種責任,或是契約限定的義務,而是作為人類的一份子,在面對不可抗力時最本能的善意和共鳴。所以對精神分析師的那個問題,我現在的回答仍然是:我不需要來訪者付費。即使是來訪者一方因為不可抗力而臨時失約,我也不需要他付費。我這麼做,傳遞的信息並非「承擔這部分損失是我的義務」,而是「我自願承擔這部分損失」,由此為咨詢關係注入了一分彈性。

不可抗力無可抵禦,就只能靠彈性稍加化解。我經歷過多次航班延誤,幾乎每次都是冷冰冰的機內廣播,只有一次,有一位空姐面紅耳赤地向乘客鞠躬。機艙裡沸反盈天的怨言立刻降了溫。我們何嘗不知道,延誤並非她的錯呢?我們只是希望多一個人站在我們這邊,而不是作不可抗力的代言。人與人的聯結織成線,再編成網,最終構築成一層有彈性的屏障。共同參與到屏障中的,有「來來會」等旅遊平台上千萬的退款,有災害後舉國募捐的善款,有湖北監利「堅決不收外地人錢」的民間約定,有空姐的一低頭,有我要完煎餅發現錢包不見時,攤主的一句「拿著吃」。我們無法控制不可抗力,但我們多少可以控制自己。這是人性中最可貴的一面。面對不可抗力,沒有人有責任,這只能稱為「正確」。然而無數個沒錯的人站到一起,默契地相互支持和分擔,這就足以稱為「高尚」。是人性在不可抗力之下,明知不可抗的對抗。

【SherryCh的回答(6票)】:

這就是保險這個行業存在的意義所在。

保險就是用來對抗不可抗力的。最早的保險是海上保險,早期的marine insurance就是船東們集資每人出一點錢,遇到不可抗力導致的損失就用這部分錢來賠,後來發展成了船東互保協會(P&I club)。18世紀初(就是穿越劇裡玩宮斗玩得如火如荼的那段時間)英國人愛德華·勞埃德在倫敦海事局旁邊開了一家咖啡館,由於顧客多為航運界人士,勞埃德就把他的咖啡館打造成一個交流航運情報和方便海上保險人與船方做生意的場所,這就是保險業巨頭勞合社的前身。

對於一個保險人來講,有不可抗力就意味著有新的市場,可以通過調整保費、設置賠償限制等來賺錢。而對於被保險人來說,如果選擇了合適的保險就能最大限度地分擔和減少自己的損失。當然作為被保險人,研究保險條款,確定哪種保險是自己所需的、確定買了保險在什麼情況下能得到理賠、得到多少理賠是非常關鍵的,這就要靠保險經紀人和熟悉相關保險行業的律師來發揮作用了。打個比方,你作為船東,如果不得不經過蘇伊士運河,除了投保火災等海上風險以外還要投保什麼?海盜險!如果埃及在內戰呢?戰爭險!作為一個審慎的現代社會的人,應該有一個基本的風險預估能力,盡可能讓自己的損失得到分攤。

當然不得不說,現在國內的保險業存在著諸多亂象,這要靠完善立法和監督來解決,但並不能因此而否認保險的價值。有些人,不願意花錢花時間去研究要不要買合適的保險,遇到風險卻一直希望不要讓自己來承擔損失,要知道並不是所有時候大家都願意基於互助精神來無償相助的。

標籤:-法律 -心理學 -韓國 -自助游 -中東呼吸綜合征(MERS)


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