如何理解和評價《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定(徵求意見稿)》第 4條和第5條,應如何修改? | 知乎問答精選

 

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如何理解和評價《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定(徵求意見稿)》第 4條和第5條,應如何修改?

2019年06月23日 知乎問答精選 暫無評論 閱讀 4 ℃ 次

【紹耕的回答(17票)】:

與其他條款不同,《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定(徵求意見稿)》的第4條和第5條,是經營者無論所屬何種行業、市場份額多寡、知識產權類型和屬性,都必須要遵守的。換言之,這兩條是所有行使知識產權行為都必須進行合規審查的,尤其是共同研發協議和知識產權授權協議。但是,徵求意見稿第4條和第5條的規定並不理想。

首先,徵求意見稿第四條是「廢話」,只是在重申《反壟斷法》的現有規定,可以刪去。換言之,沒有這樣的規定,似乎不妨礙工商系統一句反壟斷法查處行使知識產權的過程中達成壟斷協議。但是,近六年過去了,為何沒有查處過一例?如果有制度缺陷需要補充細化規定,為何近六年過去了還沒有補充?為何在徵求意見稿還沒有規定?

徵求意見稿第五條則更是「昏話」。什麼叫「可以不被認定為《反壟斷法》第十三條第一款第(六)項和《反壟斷法》第十四條第(三)項所禁止的壟斷協議」?

什麼時候不可以呢?

如果「可以」的話,那麼這樣的規定和《反壟斷法》第15條的關係又是什麼呢?和《反壟斷法》第13條第2款對壟斷協議的關係是什麼呢?和該法第13條第1款和第14條的關係又是什麼呢?

我們還原代入一下,就可以看出問題了:

《反壟斷法》第13條第2款

本法所稱壟斷協議,是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。

第十四條

禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議

……

(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議

徵求意見稿第五條

經營者行使知識產權的行為有下列情形之一的,可以不被認定為《反壟斷法》第十三條第一款第(六)項和《反壟斷法》第十四條第(三)項所禁止的壟斷協議,但是有相反的證據證明該協議具有排除、限制競爭效果的除外……

換言之

徵求意見稿第五條可以表述為:

1:有證據證明協議具有排除、限制競爭效果的,才構成壟斷協議。

2:經營者行使知識產權的行為有下列情形之一的,可以不被認定為《反壟斷法》禁止的壟斷協議,除非其被證明屬於壟斷協議(即有證據證明協議具有排除、限制競爭效果)。

上述兩項並列在一起本身就是重複的。有1,就不需要再有2。而回答了2,並不等於回答了1。但最關鍵的1,即到底如何認定排除、限制競爭效果,具體到經營者行使知識產權的行為時如何認定排除、限制競爭效果,徵求意見稿沒有回答。

更為奇怪的是,《反壟斷法》第十三條第一款第(六)項和《反壟斷法》第十四條第(三)項,工商總局從未適用過,也沒有基於這樣的規定再制定細化規則。那麼此時拋出徵求意見稿第五條,讓人匪夷所思。

相反,歐盟在涉及技術研發協議、技術轉讓協議,分工協議適用《歐盟運行條約》的規定已經非常成熟,十分系統,對企業合規指導意義極大,很具有操作性。那麼為何一條都沒能接受和參考呢?徵求意見稿 在體系和調整內容上和郭德忠老師2007年版《專利許可的反壟斷規制》很像,但該書尚且重視了歐盟專利許可協議的規制,為何徵求意見稿 卻迴避?

此外,

徵求意見稿第五條提及:

(一)具有競爭關係的經營者在受其行為影響的相關市場上的市場份額合計不超過百分之二十,或者在相關市場上存在至少四個可以以合理成本得到的其他替代性技術;

(二)經營者與交易相對人在相關市場上的市場份額均不超過百分之三十,或者在相關市場上存在至少兩個可以以合理成本得到的其他替代性技術。

兩項存在同樣的問題,即市場份額與替代技術兩項的或然關係問題。換言之,只要在市場份額或者替代技術數量上,有任何一項滿足這兩項的條件,就可以不適用徵求意見稿第五條。然而,恰恰是這樣的或然關係,可以根本上架空徵求意見稿第五條,使這條本身設計得匪夷所思的條款變得徹底失去可操作性。因為,「以合理成本得到的其他替代性技術」本身是很難界定的。涉及到合理成本的界定,以及技術替代性兩方面,企業合規成本很高。而且,與市場份額標準不同,其根本沒有考慮到2個或4個「以合理成本得到的其他替代性技術」可能擁有在1至3個市場份額都高於20%或30%的企業手中,從而根本上否定了自身作為或然條件,與市場份額標準並列的正當性。這非常容易導致法律規避,儘管徵求意見稿第五條始終沒有說明哪些涉及知識產權行使的協議,哪些行為屬於具有排除、限制競爭效果的。

歐盟對哪些技術研發和轉讓協議、分工協議是涉嫌限制競爭的,進行了細緻的規定。因此,筆者諫言工商總局,參考歐盟的規定專門就研發協議、知識產權的授權協議和分工生產協議如何適用《反壟斷法》制定專門的規章,儘管這是筆者從2011年看到相關草案第4稿至今始終向總局及相關起草草案的老師提及,但至今沒有被採納的建議。

以上,請各位知友批評指正。

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歐盟的相關規定英文版可以點擊下面鏈接查閱,包括它們草案徵求意見時的調研報告,及各個機構提出的反饋意見,都可以查詢

Horizontal agreements

Licensing agreements for the transfer oftechnology

部分中文翻譯:

歐盟委員會2010年12月14日(EU)1217/2010號關於《歐盟運作模式條約》第101條第3款對某些類型的研發協議的適用問題的條例(與歐洲經濟區相關的文本)

歐盟委員會2010年12月14日(EU)1218/2010號關於《歐盟運作模式條約》第101條第3款對某些類型的專業分工協議的適用問題的條例(與歐洲經濟區相關的文本)

以下規定和指南已修訂,新版參見Licensingagreements for the transfer oftechnology

關於將條約第81(3)條適用於技術轉讓的協議(EC)第772/2004號委員會條例

有關歐共體條約第81 條對技術轉讓協議適用指南的委員會通知

關於將條約第81(3)條適用於技術轉讓的協議(EC)第772/2004號委員會條例2004 年4月27日(另一個譯本)

標籤:-專利 -知識產權 -律師 -經濟法 -反壟斷法


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